Του Νίκου Τζανάκη-Παπαδάκη
Δρ Ινστιτούτου Φιλοσοφίας, Ελεύθερο Πανεπιστήμιο Βερολίνου

Ι. Εισαγωγή

Υπάρχει ένας σταθερός δεσμός μεταξύ του δικαίου και της κριτικής του. Κάθε φορά που το δίκαιο διατρανώνει την νομιμότητα της εξουσίας του, την ορθολογικότητα και την αναγκαιότητα του, αναδύεται η κριτική του δικαίου για να υπενθυμίσει την δομικότητα του βίαιου χαρακτήρα του.[1] Η κριτική του δικαίου αναλαμβάνει το καθήκον να αναδείξει την παρουσία του άλλου του δικαίου εντός του δικαίου, το φορτίο του εξωνομικού στοιχείου εντός του λόγου και της πρακτικής του νόμου.

Θα μπορούσαμε να διακρίνουμε δύο τύπους κριτικής του δικαίου: ο πρώτος ανάγει το δίκαιο σε κάτι το εξωνομικό και το άνομο. Στο νομικό κείμενο δεν βλέπει κανόνες σύστασης εύρυθμων πολιτειών ούτε την βούληση για συγκρότηση ενός ειρηνικού και ελεύθερου κοινωνικού βίου. Αντιθέτως, για αυτήν την παράδοση στοχαστών το δίκαιο ανάγεται σε κάτι που προηγείται και ταυτόχρονα αντιστρατεύεται το δίκαιο. Στις αρχές του 20ου αιώνα ο George Sorel θα υποθέσει ότι στις απαρχές του «κάθε δίκαιο ήταν […] προ-νόμιο […] των ισχυρών» – μια υπόθεση, στην οποία ένας από τους πρώτους Γερμανούς αναγνώστες του, ο Walter Benjamin, θα αναγνωρίσει όχι μόνον μια – όπως λέει – αλήθεια «της ιστορίας του πολιτισμού, αλλά ταυτόχρονα μια μεταφυσική αλήθεια»[2] και θα πει: η «θέσπιση του δικαίου είναι εγκαθίδρυση ισχύος και στο πλαίσιο αυτό, άμεση εκδήλωση βίας»[3]. Η λειτουργία του δικαίου συνίσταται στην λήθη ακριβώς αυτού του δεδομένου: ότι ανάγεται σε αξιώσεις ισχύος, σε εγωισμό και ίδια συμφέροντα, σε άνομη βία – δηλαδή σε πραγματικότητες που πρωταρχικά και ουσιωδώς δεν μιλούν την κανονιστική γλώσσα του νόμου. «Οι άνθρωποι», γράφει ο Nietzsche, «επειδή ξέχασαν, σύμφωνα με την διανοητική τους συνήθεια, τον πρωταρχικό σκοπό των λεγόμενων δίκαιων, έντιμων πράξεων […], γεννήθηκε σταδιακά η φενάκη ως εάν μια δίκαια πράξη να ήταν μη εγωιστική […]. Πόσο λίγο ηθικός θα έμοιαζε ο κόσμος χωρίς την λήθη!»[4] Επιφέροντας αυτήν την λήθη, την λήθη του «πρωταρχικού», εξωδικαϊκού και άνομου σκοπού του, το δίκαιο επιτελεί την βασική του λειτουργία. Έτσι τουλάχιστον το θέλει αυτός ο τύπος κριτικής που θα άξιζε να χαρακτηριστεί εξωτερικός. Εξωτερικός, επειδή προκειμένου να κρίνει το δίκαιο ανατρέχει σε κάτι έξω απ’ αυτό, είτε το ονομάζει συμφέρον, εγωισμό, είτε ισχύ, είτε απλώς βία. Για αυτόν, το δίκαιο συνίσταται στο να αποκρύπτει το εξωδικαϊκό του φορτίο.

Ο δεύτερος τύπος κριτικής αναφέρεται και αυτός στο εκτός-δικαίου, εντούτοις με έναν εντελώς διαφορετικό τρόπο. Όπως και ο πρώτος έτσι και αυτός βλέπει στο δίκαιο συμφέροντα, σχέσεις εξουσίας, βία, στοιχεία δηλαδή που αρνούνται την πρόδηλη κανονιστικότητα του νόμου και έρχονται σε ευθεία αντίθεση με την μορφή του. Όπως και ο πρώτος έτσι και αυτός βλέπει την παράδοξη συμβίωση του δικαίου με την βία, το συμφέρον, τον κατεξουσιασμό, με το εκτός-δικαίου. Ωστόσο δεν ανατρέχει στο εκτός-δικαίου ως αυτό που το δίκαιο αποκρύπτει, αλλά επιχειρεί να καταδείξει, πώς το εκτός-δικαίου παράγεται και αναπαράγεται εντός και εξαιτίας του δικαίου. Εκεί εντοπίζεται η κομβική διαφορά του προς μια εξωτερική κριτική του δικαίου. Εάν το περιεχόμενο των νομικών μορφών αντιφάσκει προς αυτές, τούτο συμβαίνει εξαιτίας της εσωτερικής συγκρότησης αυτών των ίδιων των μορφών. Με άλλα λόγια, για αυτόν τον τύπο κριτικής το βασικό ερώτημα αφορά στην εσωτερική αντίφαση νομικής μορφής και εξωνομικού περιεχομένου. Το δε εξωνομικό περιεχόμενο δεν υπεισέρχεται εμβόλιμα στην νομική μορφή, αλλά διαμεσολαβείται απ’ αυτήν. Αυτός ο τύπος κριτικής ανατρέχει στον Marx και θα μπορούσε να ονομαστεί εμμενής.[5] Εμμενής, επειδή για αυτόν το δίκαιο διαμεσολαβεί το εξωδικαϊκό περιεχόμενο του.[6]

Ο Michael Foucault είναι ένας από τους στοχαστές στο έργο των οποίων ανευρίσκεται μια κριτική του δικαίου.[7] Παρότι δεν παρουσίασε ποτέ ένα ολοκληρωμένο έργο για το δίκαιο[8] –κάτι τέτοιο θα αντέφασκε στο γενεαλογικό του πρόγραμμα[9]–, η νέα θεώρηση της εξουσίας που προτείνει συγκροτείται σε αντιδιαστολή με τις νομικές ή νομικότροπες θεωρήσεις. Υποπτεύεται δε τόσο την νομική θεωρία όσο και την νομική πρακτική ως συγκαλύψεις μιας άλλης εντελώς διαφορετικής εξουσίας που εκφεύγει του δικαίου και δεν μπορεί να νοηθεί νομικά. Αυτήν την μη νομικά συγκροτημένη εξουσία την καλεί πειθαρχική.

Ακριβώς σε αυτήν την νέα αντίληψη της εξουσίας, εδράζεται εν μέρει και η απόρριψη της έννοιας του υποκειμένου.[10] Κατά τον Foucault, το υποκείμενο ήταν και είναι η βασική και αδιαμφισβήτητη προϋπόθεση των νομικών συλλήψεων της εξουσίας. Η γενεαλογική εξέταση των νέων -μη νομικών– εξουσιών αναδεικνύει την χρεοκοπία αυτής της τόσο σημαντικής έννοιας, η διατήρηση της οποίας δεν είναι μόνο άχρηστη, αλλά επιπλέον επιζήμια, στον βαθμό που εμποδίζει την κατανόηση της πραγματικής φύσης της εξουσίας στις σύγχρονες κοινωνίες. Στον Foucault, η απόρριψη της έννοιας του υποκειμένου συμβαδίζει με την απόρριψη της νομικής έννοιας της εξουσίας.

Στο παρόν άρθρο θα επιχειρήσω να δείξω, πρώτον ότι ο Foucault, αντίθετα με την αυτοκατανόηση του εγχειρήματός του, προσφέρει στοιχεία μιας εμμενούς κριτικής του δικαίου· και δεύτερον ότι εάν σκεφτούμε αυτά τα σημεία μέχρι τις απώτατες συνέπειές τους, θα καταλήξουμε, όχι στην απόρριψη της έννοιας του υποκείμενου του δικαίου αλλά σε μια διαφορετική σύλληψή του. Με βάση αυτήν την διαφορετική σύλληψη, το υποκείμενο δικαίου δεν είναι μια υποθετική, πρωταρχική ενότητα βούλησης και δικαιώματος, αλλά είναι θεμελιωδώς διχασμένο μεταξύ του νομικώς αναπαραστάσιμου και του νομικώς μη αναπαραστάσιμου.

Την ανάδειξη αυτών των στοιχείων εμμενούς κριτικής τους δικαίου θα την παρουσιάσω με βάση το Επιτήρηση και Τιμωρία, στο τρίτο βήμα (IV).[11] Πριν απ’ αυτό, σε ένα δεύτερο βήμα θα έχω περιγράψει την ριζική ετερογένεια δικαίου και πειθαρχικής εξουσίας, όπως την αναπτύσσει ο Foucault στο εν λόγω έργο, δηλαδή με βάση το τριπλό ερώτημα περί της αρχής, του αντικείμενου και του λόγου αλήθειας της εξουσίας του δικαίου αφενός και της πειθαρχικής εξουσίας αφετέρου (III). Θα ξεκινήσω όμως με την παρουσίαση της γενικής αντιδιαστολής δικαίου και πειθαρχίας έτσι όπως ο Foucault άρχιζε να την παρουσιάσει μετά την εκπόνηση του Επιτήρηση και Τιμωρία (II). Η ενθύμηση αυτής της αντιδιαστολής, που αποτελεί κατ’ ουσίαν την ερμηνεία του Foucault για το ίδιο του το έργο, είναι απαραίτητη ακριβώς επειδή έμελλε να καθορίσει τον τρόπο πρόσληψης της φουκωικής κριτικής του δικαίου.

ΙΙ. Το παρωχημένο δίκαιο της νεωτερικότητας και η απόρριψη της έννοιας του υποκειμένου

Η κριτική του νεωτερικού δικαίου και η απόρριψη της έννοιας του υποκειμένου του δικαίου στον Foucault στηρίζεται στην διάγνωση περί της ανάδυσης, κατά την αυγή του 19^ου αιώνα, ενός νέου τύπου εξουσίας: του πειθαρχικού. Η πειθαρχική εξουσία, όπως την εννοεί ο Foucault, δεν μπορεί να κατανοηθεί με βάση νομικές έννοιες· για τον λόγο του δικαίου είναι απροσπέλαστη. Η κατίσχυσή της εις βάρος της νομικά οργανωμένης εξουσίας καθιστά τις έννοιες της τελευταίας παρωχημένες. Ως εκ τούτου, η γενεαλογική ανάδειξη της γένεσης και της δομής της πειθαρχικής εξουσίας συνδυάζεται με την κριτική στις εννοιολογήσεις του νεωτερικού δικαίου και την νομική αντίληψη περί εξουσίας.

Η χαρακτηριστική για της πολιτικές θεωρίες της νεωτερικότητας νομική αντίληψη[12] θέτει ερωτήματα περί κανονιστικής θεμελίωσης της άσκησης εξουσίας: σε ποιο θεμελιώδη κανόνα ανατρέχει η σύσταση της; Ποιος δικαιούται να την ασκεί; Που σταματάει η έννομη άσκησή της και που αρχίζει η αυθαιρεσία; Αυτά τα ερωτήματα προϋποθέτουν μια έννοια εξουσίας ως κατοχής ή, πράγμα που είναι λίγο πολύ το ίδιο, ως δικαιώματος, φυσικού ή θετικού. Ο νομικός λόγος βλέπει την εξουσία ως κάτι που μπορεί να γίνει νόμιμο αντικείμενο κατοχής.

Σε αυτήν την σύλληψη της εξουσίας αντιστοιχεί η έννοια του υποκειμένου του δικαίου, «προϋποθέτει στην πραγματικότητα το άτομο ως υποκείμενο φυσικών δικαιωμάτων ή πρωταρχικών εξουσιών»[13]. Το υποκείμενο δικαίου εκχωρεί αυτά τα δικαιώματα-εξουσίες ελευθέρα βουλήσει σε μια κεντρική αρχή, σκοπός της οποίας είναι να του τα επιστρέψει ως επικυρωμένα από τον νόμο δικαιώματα. Η σύλληψη της εξουσίας ως κατοχής και η προϋπόθεση του υποκειμένου τόσο ως κατόχου της όσο και ως φορέα δικαιωμάτων χαρακτηρίζει κατά τον Foucault συνολικά τις πολιτικές θεωρίες της νεωτερικότητας. Αναφερόμενος δε στο πρότυπο αυτών, δηλαδή στις θεωρίες φυσικού δικαίου, ο Foucault περιγράφει την δομή τους ως «κύκλο […] θεμελίωσης».[14] Αυτός ο κύκλος μπορεί να περιγραφεί σε τρία επίπεδα: εκκινεί από το δεδομένο του υποκειμένου ως προπολιτικού φορέα δικαιωμάτων και επιστρέφει σε αυτό ως έννομο κάτοχο τους· εκκινεί από την εξουσία ως δύναμη και (φυσικό) δικαίωμα και επιστρέφει σε αυτήν την ίδια ως επικυρωμένη από το θετικό δίκαιο· τέλος, εκκινεί από μια θεμελιώδη νομιμότητα, με βάση την οποία η εξουσία του νόμου προκύπτει δια της ελεύθερης εκχώρησης του φυσικού δικαιώματος, και επιστρέφει σε αυτήν υπό την μορφή του θετικού δικαίου.[15]

Η θραύση αυτού του κύκλου, εντός του οποίου αυτό που προϋποτίθεται της θεμελίωσης αποτελεί ταυτόχρονα αποτέλεσμά της, είναι κατά Foucault ο στόχος της γενεαλογικής ανάδειξης των πειθαρχικών εξουσιών. Όπως ο ίδιος αναφέρει κατά την έναρξη των διαλέξεων του για το ακαδημαϊκό έτος 1975/76, η αποστολή των γενεαλογικών ερευνών της δεκαετίας του 1970 ήταν η αμφισβήτηση του νομικού λόγου περί εξουσίας, μέσω της ανάδειξης της δομής και της επέκτασης της πειθαρχικής εξουσίας: «το γενικό σχέδιο ήταν κατά βάθος η ανατροπή της γενικής αυτής κατεύθυνσης της ανάλυσης της [της εξουσίας] η οποία χαρακτηρίζει […] συνολικά το δίκαιο».[16]

Η πειθαρχική εξουσία διαρρηγνύει τρόπον τινά από μόνη της τον κύκλο θεμελίωσης στον οποίο στηρίζεται ο λόγος του νεωτερικού δικαίου. Δεν προϋποθέτει το υποκείμενο δικαίου, αλλά επιχειρεί να κατασκευάσει «επί της ουσίας υποκείμενα»[17]· δεν προϋποθέτει μια δύναμη, την κατοχή της οποίας αναλαμβάνει να θεμελιώσει νομικοπολιτικά, αλλά αναφέρεται στα πραγματικά «σώματα και τις ενέργειες τους»[18], αποσκοπώντας στον έλεγχο, την πειθάρχηση και την διαμόρφωσή τους. Εάν η νομική θεώρηση τοποθετεί την εξουσία στο εναργές βασίλειο του νόμου, οι πειθαρχικές εξουσίες τοποθετούνται σε ένα πλέγμα αφανών, νομικά μη-κωδικοποίησιμων θεσμών, όπως το εργοστάσιο, το στρατόπεδο, το σχολείο, το ψυχιατρείο. Εν ολίγοις: «Ο λόγος της πειθαρχίας είναι ξένος προς τον λόγο του δικαίου· είναι ξένος προς τον λόγο του κανόνα ως αποτελέσματος κυρίαρχης βούλησης»[19].

Την σχέση των δύο θεμελιωδώς ετερογενών τύπων εξουσίας περιγράφει ο Foucault με έναν διπλό τρόπο. Αφενός πρόκειται περί μιας σχέσης αντικατάστασης, ήτοι περί μιας μη σχέσης. Η νομική οργάνωση της εξουσίας δίνει την θέση της στην πειθαρχική εξουσία. Ο λόγος είναι ότι οι πειθαρχικοί θεσμοί επειδή εξασφαλίζουν εκ των πραγμάτων «την συνοχή του κοινωνικού σώματος», παραγκωνίζουν την ισχύ των νομικών θεσμών, καθιστώντας τις έννοιες τους παρωχημένες.[20] Αφετέρου όμως, ο Foucault περιγράφει την σχέση πειθαρχικής και νομικής εξουσίας ως σχέση συγκάλυψης. H ανάδυση και κατίσχυση αυτής της «ριζικά διαφορετική[ς]» εξουσίας «που δεν μπορεί να περιγραφεί, να δικαιολογηθεί με όρους θεωρίας της κυριαρχίας […] θα έπρεπε φυσιολογικά να οδηγήσει στην κατάρρευση του μείζονος νομικού οικοδομήματος της θεωρίας της κυριαρχίας»[21]· ωστόσο, κάτι τέτοιο δεν συνέβη. Η νομική αντίληψη περί εξουσίας «όχι μόνο συνέχισε να υπάρχει, θα λέγαμε, ως ιδεολογία του δικαίου, αλλά συνέχισε να οργανώνει τους νομοθετικούς κώδικες που διαθέτει η Ευρώπη, από τους ναπολεόντειους κώδικες και εξής.»[22] Αντί οι πειθαρχίες να οδηγήσουν σε μια εκ βάθρων αλλαγή του τρόπου σύλληψης της εξουσίας, αντί να οδηγήσουν το δίκαιο στον ολοκληρωτικό μαρασμό, χάρισαν στον λόγο του μια δεύτερη ευκαιρία. Και αυτό γιατί το νεωτερικό, εξισωτικό δίκαιο ήταν αφενός ιστορικά απαραίτητο προκειμένου να παραγκωνιστούν τα μοναρχικά και φεουδαλικά κατάλοιπα «που θα μπορούσαν να εναντιωθούν στην ανάπτυξη της πειθαρχικής κοινωνίας»[23]· αφετέρου η οργάνωση ενός τέτοιου νομοθετικού κώδικα συνέβαλε «στην επικάλυψη των πειθαρχικών μηχανισμών» από έναν λόγο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, νομίμου εξουσίας και ελευθέρα βουλήσει υπακοής, εν ολίγοις από έναν λόγο ετερογενή προς αυτούς. «Από την στιγμή που οι πειθαρχικοί καταναγκασμοί έπρεπε να εφαρμοστούν ως μηχανισμοί επιβολής και παράλληλα να συγκαλυφθούν ως παράγοντες αποτελεσματικής άσκησης της εξουσίας», τόσο η διατήρηση της νομικής σύλληψης της εξουσίας, όσο και των νομικών κωδίκων «ήταν απαραίτητη»[24]. Από την στιγμή που εκ των πραγμάτων κυριάρχησε η πειθαρχική εξουσία έναντι τις εξουσίας του νόμου, το δίκαιο αναλαμβάνει τον ρόλο όχι της πραγματικής οργάνωσης της εξουσίας, αλλά της συγκάλυψης της πραγματικής εξουσίας που δεν είναι άλλη από την πειθαρχική.

Φαίνεται λοιπόν ότι εάν υπάρχει μια φουκωική κριτική του δικαίου αυτή είναι εξωτερικού τύπου. Για να το εξηγήσει και να το κρίνει ανατρέχει σε κάτι αλλότριο προς το δίκαιο (στην πειθαρχία), εντοπίζοντας την πραγματική λειτουργία του στην συγκάλυψη της τελευταίας. Μπορεί κανείς εύλογα να συμπεράνει, ότι ο Foucault απορρίπτει την έννοια του υποκειμένου του δικαίου στον βαθμό που αυτή ανήκει σε έναν λόγο, τον λόγο του νεωτερικού δικαίου, βασική λειτουργία του οποίου είναι η απόκρυψη και συγκάλυψη της πραγματικής εξουσίας των πειθαρχιών. Η γενεαλογική ανασυγκρότηση της πειθαρχικής εξουσίας στρατεύεται, επομένως, στην ανάδειξη του συγκαλυπτικού χαρακτήρα αυτής της έννοιας και ταυτόχρονα της χρεοκοπίας της.

Το έργο στο οποίο ο Foucault αναλαμβάνει αυτό το εγχείρημα είναι το Επιτήρηση και Τιμωρία, στο οποίο θα στραφώ τώρα. Εκεί περιγράφει την απώθηση της έννομα συγκροτημένης εξουσίας από τις πειθαρχικές εξουσίες – μια διαδικασία εντός της οποίας το υποκείμενο δικαίου αντικαθίσταται από το πειθήνιο σώμα.

ΙΙΙ. Δίκαιο και πειθαρχία

Το εγχείρημα του Επιτήρηση και Τιμωρία μπορεί να περιγραφεί ως έκθεση τριών τύπων ποινής που αντιστοιχούν σε τρεις διαφορετικές δομές εξουσίας: του βασανιστηρίου, που αντιστοιχεί στην μοναρχική αρχή· της δημόσιας ποινής, που αντιστοιχεί στην εξουσία του γενικού νόμου και, τέλος, της φυλακής, που αντιστοιχεί στην πειθαρχική εξουσία. Ο Foucault εκθέτει την ετερογένεια αυτών των τύπων εξουσίας με βάση τρεις άξονες: την αρχή που ασκεί την εξουσία, το αντικείμενο επί του οποίου ασκείται η εξουσία (δηλαδή τον τύπο του εξουσιαζόμενου), όπως επίσης και τον λόγο ή καθεστώς αλήθειας που συνέχει τους δύο πρώτους άξονες. Η έκθεση αυτή είναι διαχρονική, υπό την έννοια ότι ο Foucault δεν ενδιαφέρεται να αντιπαραβάλει (συγχρονικά) τις δομικές διαφορές των τριών αυτών μοντέλων, αλλά πρωτίστως να εξηγήσει τις ρήξεις στο πεδίο της ποινικότητας· σε ένα δεύτερο επίπεδο αυτές οι ρήξεις επιτρέπουν γενικά συμπεράσματα περί τις ανάδυσης νέων μορφών εξουσίας.

Σύμφωνα με το γενικό ιστορικό περίγραμμα που παρουσιάζεται στο Επιτήρηση και τιμωρία, το ποινικό μοντέλο του νεωτερικού εξισωτικού δικαίου διαμορφώθηκε ως απάντηση στην μοναρχική αρχή που οργάνωνε το ποινικό σύστημα του Παλαιού Καθεστώτος. Την ίδια στιγμή όμως, οι πειθαρχικές μορφές εξουσίας της φυλακής εμφιλοχώρησαν στους θεσμούς τις ποινικής δικαιοσύνης και πρακτικά τους αντικατέστησαν. Εδώ δεν με ενδιαφέρει πρωτίστως αυτή η ειδική στόχευση. Πολύ περισσότερο θέλω να εξάγω από αυτήν την διαχρονική έκθεση εκείνα τα βασικά συγχρονικά στοιχεία που θα επιτρέψουν τον έλεγχο της κεντρικής διάγνωσης του Foucault περί απώθησης της εξουσίας του νόμου από την εξουσία των πειθαρχιών. Πού οδηγεί η κατάδειξη της ετερογένειας δικαίου και πειθαρχίας; Δικαιολογεί όντως το συμπέρασμα ότι οι μετακλασικές κοινωνίες είναι κοινωνίες της πειθαρχίας και όχι κοινωνίες δικαίου; Καθιστά αναγκαία την απόρριψη της έννοιας του υποκειμένου του δικαίου ως παρωχημένης; Ή μήπως, μέσα στην ετερογένεια τους, που τόσο ευκρινώς αναπτύσσει ο Foucault, δίκαιο και πειθαρχία περιγράφουν τους πόλους μιας αντίφασης εγγεγραμμένης στο εσωτερικό του νεωτερικού δικαίου και του υποκειμένου του;

Πώς λοιπόν περιγράφει ο Foucault την ποινική εξουσία του δικαίου την οποία αντιδιαστέλλει στην πειθαρχική; Την θεωρητική αποτύπωση της την ανευρίσκει στο θεωρητικό και νομοπαρασκευαστικό έργο των μεταρρυθμιστών του ποινικού κώδικα της Γαλλίας στα τέλη του 18ου αιώνα. Αυτοί επεξεργάστηκαν ένα εξισωτικό μοντέλο ποινής ως απάντηση στην μοναρχική ποινικότητα. Η μοναρχική ποινή αποτελούσε την δημόσια σκηνοθεσία μιας μονομαχίας μεταξύ του εγκληματία και του ανώτατου άρχοντα – μια μονομαχία στην οποία ο τελευταίος, δια αντιπροσώπων, θα διατράνωνε την άμεση ισχύ του από την οποία εκπορευόταν η έννομη εξουσία του.[25] Αντιθέτως, η ποινική δικαιοσύνη των φιλελεύθερων μεταρρυθμιστών αποσκοπούσε στην θεωρητική θεμελίωση όσο και πρακτική εμπέδωση της εξουσίας του γενικού νόμου, αποτέλεσμα της ελεύθερης και κυρίαρχης γενικής βούληση. Η άσκησή της «θα διέτρεχε ολόκληρο το κοινωνικό δίκτυο» και «τελικώς δεν θα γινόταν αντιληπτή ως εξουσία που ασκείται από κάποιους πάνω σε κάποιους άλλους, αλλά ως έμμεση αντίδραση όλων έναντι του καθενός.»[26] Κατά την θεωρία του κοινωνικού συμβολαίου, στην οποία ανατρέχουν οι μεταρρυθμιστές, ο νόμος θεμελιώνεται στην ιδεατή εκχώρηση του φυσικού δικαιώματος στην πολιτική κοινότητα. Ακριβώς αυτή η πράξη εκχώρησης συγκροτεί το πολιτικό σώμα και την εξουσία του. Η εξουσία αυτή είναι ύστατη συνέπεια της ελεύθερης βούλησης ατόμων που εκλαμβάνονται ως (προ-πολιτικά) υποκείμενα δικαίου. Έτσι, τα άτομα ως φορείς του φυσικού δικαιώματος είναι οι «συγγραφείς» του νόμου και ταυτόχρονα αποτελούν τα προσίδια αντικείμενα της εξουσίας του. Μέσω της εκχώρησης των φυσικών τους δικαιωμάτων, δημιουργούν την εξουσία εκείνη στην οποία οφείλουν να υπακούν. Δεν υπάρχει εξουσία που να μην είναι συνέπεια ελευθερίας. Ελεύθερος και ίσος μεταξύ ίσων σημαίνει την υπαγωγή του καθενός στην εξουσία του γενικού και σαφώς προσδιορισμένου νόμου, ο οποίος αποτελεί έκφραση της γενικής βούλησης. Αυτός είναι ο «κύκλος θεμελίωσης» που εκκινεί από το υποκείμενο δικαίου για να καταλήξει σε αυτό, χαρακτηριστικός κατά τον Foucault για τις νεωτερικές νομικο-πολιτικές συλλήψεις της εξουσίας.

Όσον αφορά στην ποινή, αυτή νοείται τόσο ως πράξη όλων όσο και ως πράξη του ίδιου του παραβάτη. «Σύμφωνα με αυτήν την θεωρία ο πολίτης αποδέχεται άπαξ δια πάντως, με τους νόμους της κοινωνίας, εκείνον ακριβώς τον νόμο που ενδέχεται να τον τιμωρήσει.»[27]· δεν υπάρχει τιμωρία που να μην είναι ταυτοχρόνως και αυτοτιμωρία. Αφού οι νόμοι δεν αποτελούν προϊόν της άγνωστης βούλησης του μονάρχη, αλλά είναι έκφραση της διακηρυγμένης γενικής βούλησης, η ποινική του διάσταση οφείλει να αποτελεί έναν δημόσιο κώδικα που συνδέει με σαφήνεια παραβάσεις κανόνων με ποινές: «οι νόμοι [πρέπει] να έχουν δημοσιευθεί ώστε, ως γραπτή νομοθεσία, να αποτελούν το «διαρκές τεκμήριο του κοινωνικού συμφώνου»»[28].

Επομένως, ο παραβάτης του νόμου δεν είναι τίποτε άλλο από ένα υποκείμενο δικαίου που αντιφάσκει με τον εαυτό του: «Ο εγκληματίας εμφανίζεται ως ένα νομικά παράδοξο πλάσμα. Παραβίασε το σύμφωνο, είναι επομένως εχθρός όλης της κοινωνίας, αλλά μετέχει στην τιμωρία που ασκείται πάνω του.»[29] Επομένως, η ποινική εξουσία του νεωτερικού δικαίου δεν μπορεί να έχει κανέναν άλλο σκοπό παρά την αποκατάσταση του παραβάτη ως υποκειμένου του δικαίου: «η ατομική συνέτιση πρέπει να διασφαλίσει τη διαδικασία αποκατάστασης του ατόμου ως υποκειμένου του δικαίου.»[30] «Στο σχέδιο των μεταρρυθμιστών νομομαθών, η τιμωρία είναι μια διαδικασία για την αποκατάσταση των ατόμων ως υποκειμένων δικαίου.»[31] Κατά την ποινή, ο παραβάτης έρχεται αντιμέτωπος με την ίδια του την ελευθερία υπό την μορφή του νόμου που τιμωρεί, με μοναδικό σκοπό την αποκατάστασή του ως υποκειμένου που έχει ήδη συναινέσει στον γενικό νόμο.[32]

Η σχέση νόμου και υποκειμένου του δικαίου που η τιμωρία οφείλει να αποκαταστήσει δεν θα ήταν δυνατή χωρίς έναν λόγο αλήθειας που να την συνέχει. Ποιος είναι αυτός ο προσίδιος στο δίκαιο λόγος αλήθειας;

Εάν ο παραβάτης τιμωρείται προκειμένου να αποκατασταθεί η σχέση του με τον νόμο και εάν αυτή η σχέση νοείται ως σχέση ελεύθερης υποταγής στον γενικό και δημόσιο νόμο, η αλήθεια του δικαίου οφείλει να είναι έτσι συγκροτημένη ώστε να είναι κτήμα του καθενός. Τούτο σημαίνει ότι η δικαστική κρίση που αποφαίνεται περί της παράβασης και ακολούθως περί της ποινής οφείλει επίσης να υπακούει στους γενικούς κανόνες ορθοκρισίας. «Η επαλήθευση του εγκλήματος πρέπει να υπακούει στα γενικά κριτήρια κάθε αλήθειας. Ως προς τα επιχειρήματα που χρησιμοποιεί και τις αποδείξεις που προσκομίζει, η δικαστική κρίση πρέπει να είναι ομοιογενής με κάθε άλλη κρίση.»[33] Ακριβώς επειδή ο νόμος είναι γνωστός σε όλους, άρα δημόσιος, επειδή είναι προϊόν της έννομης βούλησης όλων, η δικαστική κρίση πρέπει να μπορεί να είναι διαυγής και σαφής σε όλους. Η αλήθεια του δικαίου οφείλει να είναι συγκροτημένη όπως και κάθε άλλη αλήθεια – να είναι μια αλήθεια που δεν είναι κτήμα κάποιων σοφών ή μυστικών αυθεντιών, αλλά το δυνάμει κτήμα κάθε έλλογου υποκειμένου.

Έχοντας προσδιορίσει την αρχή, το αντικείμενο και το καθεστώς αλήθειας του προγράμματος των μεταρρυθμιστών, ο Foucault συνάγει τον τύπο της έννομης εξουσίας. Μια εξουσία που είναι νομικώς συντεταγμένη, αποτελεί την εξουσία του γενικού νόμου, προϊόν ελευθερίας, που ασκείται επί υποκειμένων δικαίου μέσω ενός καθολικά προσβάσιμου καθεστώτος αλήθειας. Φυσική συνέπεια αυτής της δομής θα ήταν ένα όμορο μοντέλο δημόσιας ποινής το οποίο, όπως καταδεικνύει ο Foucault, έμελλε να μείνει ανεφάρμοστο και να αντικατασταθεί πολύ γρήγορα από το μοντέλο της φυλακής.

Η τιμωρητική εξουσία του δικαίου θα όφειλε να έχει έναν χαρακτήρα υπενθύμισης της (προϋποτιθέμενης) ελεύθερης εκχώρησης του φυσικού δικαιώματος στην δημόσια εξουσία και της συνεπακόλουθης αποδοχής του νόμου της. Η εξουσία του νόμου οφείλει να επαναλαμβάνει τον νόμο ως τέτοιον κατά την επιβολή και εκτέλεση της ποινής, να γίνει η σκηνή επί της οποίας ξαναπαίζεται το έργο της θεμελίωσης του. «Η δημόσια τιμωρία είναι η τελετή της άμεσης επανακωδίκευσης.»[34] Έτσι, τιμωρώντας τον παραβάτη ο νόμος δεν θα αποκαθιστούσε μόνο το παραστρατισμένο συγγραφέα του, δεν θα διατράνωνε μόνο την γενική, δημόσια και απρόσωπη εξουσία του. Ταυτοχρόνως θα έστελνε ένα μήνυμα στο σύνολο του πολιτικού σώματος και σε κάθε μέλος του ξεχωριστά πως η παράβαση του επισείει την σίγουρη, σαφή και άμεση τιμωρία. Ο κολασμός από την σκοπιά του νεωτερικού δικαίου οφείλει να λειτουργεί ως «ένα βιβλίο πάντοτε ανοικτό»[35]. Προκειμένου να επιτελέσει αυτήν την λειτουργία, ο κολασμός θα όφειλε να διενεργείται –γράφει ο Foucault σχολιάζοντας το σχέδιο των μεταρρυθμιστών – ως δημόσιο τελετουργικό.  «Κάθε στοιχείο του […] πρέπει να μιλάει, πρέπει να δηλώνει το έγκλημα, να υπενθυμίζει τον νόμο, να αναδεικνύει την αναγκαιότητα της τιμωρίας, να δικαιολογεί το μέτρο της.»[36] «Για κάθε έγκλημα υπάρχει κι ένας νόμος, για κάθε εγκληματία υπάρχει μια ποινή. Μια ποινή ορατή, φλύαρη, που λέει τα πάντα, που εξηγεί, που δικαιολογεί την ύπαρξη της, που πείθει: πινακίδες σκούφοι, αφίσες, ανακοινώσεις, σύμβολα, κείμενα που διαβάζονται ή τυπώνονται, όλα αυτά δεν σταματούν να επαναλαμβάνουν τον Κώδικα».[37]

Ο δημόσιος χαρακτήρας που θα όφειλε να έχει ο κολασμός σύμφωνα με τις αρχές του νεωτερικού δικαίου στηρίζεται στην τεχνική της αναπαράστασης. Η έννοια της αναπαράστασης ως τεχνικής της δημόσιας ποινής είναι για την ανασυγκρότηση που επιχειρεί ο Foucault κομβικής σημασίας, επειδή του επιτρέπει να αντιδιαστείλει την ποινική τεχνική του νεωτερικού δικαίου στην απολύτως ετερογενή ποινική τεχνική της πειθαρχίας. «Η τέχνη του τιμωρείν πρέπει» – γράφει σχολιάζοντας την τεχνική των δημόσιων ποινών – «να εδράζεται σε μια ολόκληρη τεχνολογία της αναπαράστασης. […] Πρόκειται για μια τέχνη των ενεργειών που αντιμάχονται η μία την άλλη, για μια κατασκευή σταθερών δεσμών που αντέχουν στον χρόνο […]»· ζητούμενο είναι «να εγκαθιδρυθεί ένα παιχνίδι σημείων-εμποδίων ικανών να υποτάξουν την κίνηση των δυνάμεων σε μια σχέση εξουσίας.»[38] Η σαφήνεια του νόμου οφείλει να συνδέει την αναπαράσταση του πιθανού οφέλους από την τέλεση της αξιόποινης πράξης με την αναπαράσταση της ζημίας που θα επιφέρει στον παραβάτη η τιμωρία. Η αναπαράσταση του νόμου και η αναπαράσταση της έκνομης επιδίωξης του «συμφέροντος» οφείλουν να συνδεθούν με τέτοιον τρόπο ώστε η πρώτη να κατισχύσει της δεύτερης, ει δυνατόν εκ προοιμίου. «Πρόκειται επομένως για μια μηχανική του συμφέροντος, της κίνησης του, του τρόπου που το φαντάζεται κανείς και της ζωηρότητας αυτής της αναπαράστασης.»[39] Σε αυτό το σύστημα των αναπαραστάσεων ο νόμος καθίσταται γνωστός και διαυγής, συνδέοντας με παραστάσεις ζημίας και οφέλους για το υποκείμενο δικαίου.

O Foucault επιμένει με ιδιαίτερη έμφαση ότι σχεδόν ταυτόχρονα με την εκπόνηση της μεταρρύθμισης του ποινικού κώδικα αναδύθηκε και κυριάρχησε όχι το μοντέλο της δημόσιας ποινής, αλλά αυτό της φυλακής. Ως ποινικός θεσμός η φυλακή αποτελεί την ευθεία αντίθεση στην δημόσια ποινή που οραματίσθηκαν οι μεταρρυθμιστές. Ενώ η δημόσια ποινή θα λειτουργούσε συνδέοντας αναπαραστάσεις, η φυλακή διενεργεί μια κρυφή ποινή που επενεργεί στο σώμα. Ο Foucault ανασυγκροτεί με βάση την δομή της φυλακής τον πειθαρχικό τύπο εξουσίας, ενώ ερμηνεύει την κατίσχυσή του εις βάρος της δημόσιας ποινής ως σύμπτωμα της απώθησης της εξουσίας του γενικού και δημόσιου νόμου από την πειθαρχική εξουσία

Ας εξετάσουμε τώρα σε τι συνίσταται ο πειθαρχικός τύπος εξουσίας που αποκρυσταλλώνεται στην φυλακή. Ποια είναι η αρχή της; Ποια τα αντικείμενα και ποιος ο λόγος αληθείας που τα συνέχει;

Βασικό χαρακτηριστικό της πειθαρχικής εξουσίας είναι μια πρωταρχική ασυμμετρία μεταξύ αυτού που ασκεί την εξουσία και αυτού που την υφίσταται. Οι πειθαρχικοί θεσμοί μπορούν να νοηθούν σαν «ένα σύνολο μηχανισμών που διασφαλίζει την ασυμμετρία, την ανισορροπία, τη διαφορά.»[40] Σχολιάζοντας το σχέδιο του Jeremy Bentham για την εργοστασιακή οργάνωση, ο Foucault περιγράφει την καταστατική ανισότητα μεταξύ «διοικητικό[υ] μηχανισμό[υ]»[41] και εξουσιαζόμενου ως κάτι που θα μπορούσαμε να ονομάσουμε ασυμμετρία του οράν. Και αυτή η ασυμμετρία του οράν αποτελεί το ακριβές αντίθετο της καθολικότητας και της δημοσιότητας της ποινικής δικαιοσύνης.

Εάν η εξουσία του νόμου είναι τυφλή ακριβώς επειδή δεν την ενδιαφέρει τίποτα άλλο παρά η πράξη του παραβάτη, η πειθαρχική εξουσία επενεργεί ως άγρυπνο ελεγκτικό βλέμμα. Σε έναν πειθαρχικό θεσμό, είτε αυτός είναι μια φυλακή, είτε ένα εργοστάσιο, σχολείο, ψυχιατρείο κτλ. ο εξουσιαζόμενος είναι αντικείμενο ενός διαρκούς ελεγκτικού βλέμματος. «Τον βλέπουν αλλά εκείνος δεν βλέπει· είναι αντικείμενο πληροφόρησης, αλλά ποτέ υποκείμενο στο πλαίσιο μιας επικοινωνίας.»[42] Σκοπός τούτης της πρωταρχικής ασυμμετρίας είναι να εμπεδωθεί, να αναπαραχθεί, να ενταθεί: «Σαφής ρόλος τους [των πειθαρχικών εξουσιών] είναι να εισαγάγουν ανυπέρβλητες ασυμμετρίες και να αποκλείουν αμοιβαιότητες»[43]. Διότι λειτουργούν με βάση και με στόχο όχι την ισότητα, αλλά την ανισότητα. Σε αντίθεση με την ποινική εξουσία του νόμου που, όπως είδαμε, στηρίζεται στην τυπική ισότητα και ελευθερία των υποκειμένων δικαίου, η πειθαρχική σχέση εξουσίας εντός της φυλακής έχει έναν ασύμμετρο χαρακτήρα: «Η τιμωρητική πλευρά πρέπει να ασκείται από μια ολοκληρωτική εξουσία, την οποία δεν θα μπορεί να διαταράξει κανένα τρίτο μέρος· το δε άτομο που πρόκειται να σωφρονιστεί πρέπει να περιβάλλεται πλήρως από την εξουσία που ασκείται πάνω του.»[44] Η διαφορά με την εξουσία του αστικού νόμου είναι πασιφανής: η εξουσία της φυλακής δεν αποτελεί κατά κανέναν τρόπο μια εξουσία ίσων επί ίσων. Η ασύμμετρη σχέση της αρχής που εξουσιάζει και του αντικείμενου που εξουσιάζεται δεν προκύπτει από μία πρωτογενή και στοιχειώδη αξίωση ισότητας, ο κανόνας της δεν μπορεί να νοηθεί ως προϊόν της ελεύθερης – έστω και της τυπικά ελεύθερης – βούλησης αυτού που καλείται να τον υπακούσει. Ο πειθαρχικός θεσμός είναι, με άλλα λόγια, το βασίλειο της ανισότητας.

Εάν η πειθαρχική εξουσία συνίσταται σε ένα σύνολο μηχανισμών που αναπαράγουν και εμβαθύνουν την ασυμμετρία ασκώντας διαρκή έλεγχο στον εξουσιαζόμενο, τότε προκύπτει ένα αντικείμενο εξουσίας τελείως διαφορετικό από το υποκείμενο δικαίου. Αυτό το προσίδιο στην πειθαρχική εξουσία αντικείμενο – ο ιδιαίτερος τύπος εξουσιαζόμενου – είναι το σώμα. Αλλά όχι το σώμα στο οποίο μια μοναρχική εξουσία θα άφηνε τα στίγματα της, αλλά το σώμα ως έδρα των έξεων που οφείλουν να ελεγχθούν. Ο Foucault ορίζει την πειθαρχική εξουσία ως «μια απεριόριστη εξουσία επί του ενεργού σώματος»[45]. Αποστολή της δεν είναι να επανεντάξει ένα υποκείμενο δικαίου στην πολιτεία ως κοινότητα των ίσων και ελεύθερων, αλλά να παράγει ένα σώμα που θα είναι τόσο πειθήνιο όσο και χρήσιμο. «Μπορούμε να ονομάσουμε «πειθαρχίες» όλες αυτές τις μεθόδους που επιτρέπουν τον σχολαστικό έλεγχο των λειτουργιών του σώματος, που διασφαλίζουν μια σχέση ευπείθειας-χρησιμότητας.»[46] Σε αντίθεση με την ποινή του νεωτερικού δικαίου που θα όφειλε να είναι δημόσια και να λειτουργεί στο πεδίο των αναπαραστάσεων, η πειθαρχική ποινή της φυλακής επενεργεί επί ενός σώματος στο οποίο θα αφήσει ανεξίτηλα τα ίχνη της υπό την μορφή συνηθειών. «Σημείο εφαρμογής της ποινής δεν είναι η αναπαράσταση αλλά το σώμα, ο χρόνος, οι χειρονομίες και οι δραστηριότητες σε καθημερινή βάση.»[47] Εάν η εξουσία του νεωτερικού δικαίου προϋποθέτει τον εξουσιαζόμενο ως υποκείμενο δικαίου, η πειθαρχική εξουσία της φυλακής αντιμετωπίζει τον τρόφιμο ως μια πρώτη ύλη από την οποία θα κατασκευάσει κάτι άλλο. Δεν προϋποθέτει υποκείμενα δικαίου, αλλά αντιθέτως παράγει «το υπάκουο υποκείμενο, το άτομο που έχει υποταχθεί σε συνήθειες, σε κανόνες, σε εντολές, σε μια αυθεντία που ασκείται συνεχώς γύρω από αυτό και πάνω σ’ αυτό, και στην οποία οφείλει να επιτρέπει να λειτουργεί αυτομάτως μέσα του».[48] Η ασυμμετρία της πειθαρχικής σχέσης εξουσίας προσανατολίζεται λοιπόν στην παραγωγή του εξουσιαζόμενου ως υπάκουου και πειθαρχημένου σώματος.

Η ασύμμετρη σχέση εξουσίας μεταξύ διοικητικού μηχανισμού και πειθήνιου σώματος υποδεικνύει, ότι η πειθαρχική εξουσία διαπνέεται από μια άλλη μορφή κανονιστικότητας από αυτήν του δικαίου. Ο κανόνας δικαίου είναι κατά Foucault καταρχήν απαγορευτικός· ό,τι δεν απαγορεύει, το επιτρέπει. Αντιθέτως, ο κανόνας της πειθαρχίας – η νόρμα – λειτουργεί αλλιώς: είναι ένας κανόνας από τον οποίο δεν πρέπει να υπάρξουν αποκλίσεις. Ο πειθαρχικός κανόνας δεν είναι ένας κανόνας που υποκείμενα δικαίου οφείλουν να σεβαστούν και να μην παραβιάσουν, αλλά ένας κανόνας απ’ τον οποίο σώματα δεν πρέπει να αποκλίνουν και στον βαθμό που αποκλίνουν οφείλουν να προσαρμοστούν καταλλήλως μέσω ενός περίπλοκου χωροταξικού μηχανισμού[49]. «Αντικείμενο της πειθαρχικής ποινικότητας είναι η παραμέληση, καθετί που δεν αντιστοιχεί στους κανόνες, καθετί που απομακρύνεται από αυτούς, οι αποκλίσεις.»[50] Σε αντίθεση με τον κανόνα δικαίου, ο κανόνας της πειθαρχίας δεν εφαρμόζεται σε όλους εξίσου, αλλά κάθε φορά σε ιδιαίτερα σώματα. Σε αντίθεση με τον κανόνα δικαίου που αναφέρεται σε ήδη τελεσθείσες πράξεις παράβασης του, ο κανόνας της πειθαρχίας λειτουργεί επί τη βάσει ενδεχομενικοτήτων: ενεργοποιείται πριν η αποκλίνουσα συμπεριφορά λάβει χώρα και στόχο του έχει τον πλήρη έλεγχο της. Σε αντίθεση με τον νόμο που διακρίνει μεταξύ εσωτερικότητας και εξωτερικότητας, μεταξύ πρόθεσης και πράξης, ο πειθαρχικός κανόνας αξιώνει να αναφέρεται στο σύνολο της συμπεριφοράς, επιχειρώντας να επέμβει στα εσωτερικά κίνητρα της πράξης, στις συνήθειες και στις αντιλήψεις του εξουσιαζόμενου. Με άλλα λόγια: η πειθαρχική εξουσία δεν έχει στόχο να καταστήσει σεβαστό το περιεχόμενο ενός γενικού κανόνα από υποκείμενα δικαίου, αλλά να διαμορφώσει την πραγματικότητα σωμάτων με βάση έναν κανόνα. «Με μια λέξη, κανονικοποιεί.»[51]

Όπως κάθε εξουσία, έτσι και η πειθαρχία παράγει έναν λόγο αλήθειας που συνέχει την εξουσιαστική αρχή με το αντικείμενο της, εν προκειμένω: τον διοικητικό μηχανισμό με το σώμα που πρόκειται να πειθαρχήσει. Εάν, λοιπόν, το σώμα είναι το προνομιακό αντικείμενο της πειθαρχικής εξουσίας στον βαθμό που αποτελεί την έδρα των έξεων, τότε η αλήθεια που απαιτείται για να λειτουργήσει ένας πειθαρχικός θεσμός είναι ριζικά διαφορετική από την αλήθεια του δικαίου. Απαιτείται να αποτελεί μια αλήθεια που προσιδιάζει στο άτομο όχι ως υποκείμενο της πράξης του, αλλά ως συνολικό βιοκοινωνικό δεδομένο. Απαιτείται μια ειδική, λεπτομερής και επιστημονική γνώση περί της αλήθειας του σώματος και των αποκλίσεων του. Η αλήθεια της πειθαρχικής εξουσίας είναι, με άλλα λόγια, μια αλήθεια ανθρωπολογικού τύπου. Έτσι από τους διάφορους πειθαρχικούς θεσμούς, γεννήθηκαν σταδιακά, σύμφωνα με τον Foucault, οι πειθαρχίες, υπό την έννοια των οργανωμένων γνώσεων που αφορούν στον άνθρωπο: «Η τεχνική μήτρα αυτών των επιστημών […] βρίσκεται στη λεπτολόγο και μοχθηρή σχολαστικότητα των πειθαρχιών και των ερευνών τους.»[52]

Η αντιδιαστολή δικαίου και πειθαρχίας που επιχειρεί ο Foucault είναι σαφής: Από την μια ελευθερία και ισότητα, από την άλλη εξαναγκασμός και ασυμμετρία· από την μία αναπαραστάσεις και δημόσιες ποινές που ασκούνται σε υποκείμενα δικαίου, από την άλλη πειθάρχηση σωμάτων μέσω αφανών διαδικασιών· από την μια ο κανόνας δικαίου, από την άλλη ο κανόνας της κανονικοποίησης· από την μία η παράβαση, από την άλλη η απόκλιση· από την μία η ευκρινής και προσβάσιμη σε όλους αλήθεια της δικαστικής κρίσης, από την άλλη η λεπτομερής αλήθεια των επιστημών του ανθρώπου, κτήμα μόνο των ειδικών· από την μια ο λόγος και η πρακτική του νεωτερικού δικαίου, από την άλλη ο λόγος και η πρακτική της πειθαρχικής εξουσίας.

Από αυτήν την αντιδιαστολή ο Foucault εξάγει το συμπέρασμα ότι η φυλακή και κατ’ επέκταση η πειθαρχία «απώθησε»[53] ή «αντικατέστησε»[54] την εξουσία του δικαίου. «Αυτό το ποινικό σύστημα [της φυλακής] […] που θέλει να βελτιώσει τον άνθρωπο μέσω του αποκλεισμού και του εγκλεισμού, δεν ανήκει στον κόσμο του δικαίου, δεν γεννήθηκε από την νομική θεωρία του εγκλήματος»[55]. Και όμως είναι αυτός ο τύπος εξουσίας που κυριάρχησε επί του δικαίου. Η φυλακή «δεν είναι η θυγατέρα των νόμων ή των κωδίκων, ούτε και του δικαστικού μηχανισμού […] αντιθέτως, το δικαστήριο είναι ξένο στη φυλακή και υποταγμένο σ’ αυτήν.»[56] Το δικαστήριο και το μοντέλο εξουσίας στο οποίο ανήκει υποχωρεί μπροστά στη πειθαρχική εξουσία της φυλακής, επειδή η τελευταία συνάδει με την ανάπτυξη του καπιταλιστικού τρόπου παραγωγής. «Η ανάπτυξη μιας καπιταλιστικής οικονομίας χρειάστηκε την ειδική τροπικότατα της πειθαρχικής εξουσίας»[57]. Οι καπιταλιστικές σχέσεις παραγωγής απαιτούσαν μια εξουσία οργανωμένη όχι υπό την μορφή του νόμου, αλλά υπό την μορφή του πειθαρχικού μηχανισμού. Για τον Foucault, στον βαθμό που η εξουσία του νόμου εξακολουθεί να υπάρχει επιτελεί μια λειτουργία συγκάλυψης: η ύπαρξη των μηχανισμών του, η παράδοξη επιμονή του λόγου του αποκρύπτει την πραγματική, πειθαρχική εξουσία, η πανταχού παρουσία της οποίας δικαιολογεί τον χαρακτηρισμό των κοινωνιών από τον 19^ο αιώνα και εξής ως πειθαρχικές. Όπως δίχως αμφισημία το εξέφρασε ο ίδιος σε μια ομιλία του: «Ζούμε σήμερα σε μια κοινωνία, όπως αυτήν που κάποτε σχεδίαζε ο Bentham, σε μια πανοπτική, κατακυριαρχημένη από τον πανοπτισμό κοινωνία»[58]. Τούτο σημαίνει πως αυτή η κοινωνία δεν ανταποκρίνεται στο όραμα του Beccaria και των φιλελεύθερων μεταρρυθμιστών· δεν είναι μια κοινωνία του δικαίου, αλλά μια πειθαρχική κοινωνία.

IV. Εσωτερική αντίφαση του νεωτερικού δικαίου και το διχασμένο υποκείμενο δικαίου

Το Επιτήρηση και Τιμωρία προσφέρει διατυπώσεις που δεν δικαιολογούν αυτό το συμπέρασμα, αλλά που μάλλον υποδεικνύουν μια εσωτερική σχέση του νεωτερικού δικαίου και της πειθαρχικής εξουσίας, υπερβαίνοντας μια κριτική του δικαίου εξωτερικού τύπου, που θα έβλεπε το δίκαιο ως μηχανισμό συγκάλυψης. Οι εν λόγω διατυπώσεις περιγράφουν την σχέση δικαίου και πειθαρχίας ως μια σχέση τόσο αντιφατική όσο και θεμελιώδη για το πρώτο. Αυτό θα επιχειρήσω να καταδείξω σε αυτό το τελευταίο μέρος του άρθρου.

«Η πανοπτική τροπικότητα της εξουσίας […] δεν τελεί υπό την άμεση εξάρτηση των μεγάλων νομικο-πολιτικών δομών μιας κοινωνίας, ούτε συνιστά άμεση προέκταση τους· ωστόσο δεν είναι και απολύτως ανεξάρτητη.»[59] Αυτό σημειώνει ο Foucault στο σημείο του Επιτήρηση και Τιμωρία όπου θέτει εκ νέου το ερώτημα περί της σχέσης νομικών μορφών και πειθαρχικών μηχανισμών. Οι πειθαρχικοί μηχανισμοί δεν είναι εντελώς ανεξάρτητοι από τις νομικοπολιτικές δομές της νεωτερικότητας. Αυτή η διατύπωση είναι αρνητική. Σε ποια όμως θετική διατύπωση παραπέμπει; Ο Foucault περιγράφει σ’ αυτό το σημείο του έργου του την σχέση πειθαρχικής εξουσίας και νεωτερικού δικαίου με έναν διττό τρόπο που πόρρω απέχει από μια σχέση συγκάλυψης. Από την μία την εννοεί ως σχέση αντίθεσης. Θα ήταν λάθος, γράφει, να μείνουμε στην επιφάνεια και να αντιληφθούμε στις πειθαρχίες ως «τίποτε παραπάνω από ένα υπό-δίκαιο» του οποίου αποστολή θα ήταν να προεκτείνει «μέχρι το απειροελάχιστο επίπεδο των ενικών υπάρξεων τις γενικές μορφές που ορίζονται από το δίκαιο». Διότι σε αυτήν την περίπτωση οι πειθαρχίες θα προέκτειναν τον «ίδιο τύπο δικαίου, αλλά σε διαφορετική κλίμακα». Ωστόσο, η ανάλυση της φυλακής ως συμπυκνωμένης μορφής του πειθαρχικού τύπου εξουσίας υποδεικνύει ότι οι πειθαρχίες είναι «ένα είδος αντί-δικαίου».[60] «Αντί-δίκαιο» είναι ο όρος που χρησιμοποιεί ο Foucault για να περιγράψει την σχέση δικαίου και πειθαρχίας ως σχέση αντίθεσης. Οι ανυπέρβλητες μικροϊεραρχίες που εγκαθιδρύει, ο πλήρης έλεγχος που ασκεί στα σώματα των εξουσιαζόμενων, οι ανισορροπίες και οι ανισότητες που εισάγει, δεν μπορούν να επιφέρουν τίποτα άλλο παρά «μια αναστολή του δικαίου, που δεν είναι ποτέ ολική άλλα και ποτέ μηδαμινή.»[61] Αποτελούν το ακριβές αντίθετο μιας εξουσίας η οποία στηρίζεται στην τυπική ισότητα και ελευθερία των υποτελών της ως υποκειμένων δικαίου.

Από την άλλη ο Foucault προσθέτει σε αυτήν την περιγραφή ένα νέο στοιχείο: η σχέση δικαίου και πειθαρχίας δεν είναι μόνο μια σχέση δικαίου και αντί-δικαίου· δεν αποτελεί μόνον μια σχέση αντίθεσης. Είναι ταυτόχρονα μια σχέση μορφής και περιεχομένου. Ο Foucault το διατυπώνει με σαφήνεια όταν λέει: «τα ανισοτικά και ολοκληρωτικά χαρακτηριστικά της πειθαρχίας αντιπαραθέτουν τον δεσμό της […] με τον δεσμό του συμβολαίου και επιτρέπουν να στρεβλώνεται συστηματικά ο τελευταίος εφόσον έχει ως περιεχόμενο του έναν πειθαρχικό μηχανισμό»[62]. Το νεωτερικό δίκαιο – υπό την προσίδια σε αυτό μορφή του συμβολαίου – τίθεται στο επίπεδο της μορφής, ενώ η πειθαρχία στο επίπεδο του περιεχομένου. Τούτο δεν υποδεικνύει μια σχέση απώθησης ή αντικατάστασης του δικαίου από την πειθαρχία. Τουναντίον, στο εν λόγω χωρίο, ο Foucault τοποθετεί την σχέση δικαίου και πειθαρχίας ακριβώς στο σημείο όπου η μορφή του δικαίου αντιφάσκει με το περιεχόμενό της· «στο σημείο όπου διενεργείται η στρέψη της κωδικοποιημένης εξουσίας του τιμωρείν σε μια πειθαρχική εξουσία του επιτηρείν· στο σημείο όπου ο καθολικός κολασμός των νόμων εφαρμόζεται επιλεκτικά σε ορισμένα άτομα, που είναι πάντοτε τα ίδια· στο σημείο που η αποκατάσταση των υποκειμένων δικαίου μέσω της ποινής γίνεται χρήσιμη εκγύμναση του εγκληματία· στο σημείο όπου το δίκαιο αντιστρέφεται και εξέρχεται του εαυτού του και όπου το αντι-δίκαιο γίνεται το πραγματικό και θεσμοποιημένο περιεχόμενο των νομικών μορφών.»[63] Η περιγραφή της σχέσης δικαίου και πειθαρχίας ως σχέσης μορφής και περιεχομένου δεν αντιφάσκει με την περιγραφή της ίδιας σχέσης ως σχέσης αντίθεσης. Αντιθέτως, αναδεικνύει την ιδιαιτερότητα της μορφής του νεωτερικού δικαίου. Πρόκειται για μια μορφή τόσο τυπική που αφήνει το περιεχόμενό της απροσδιόριστο, πράγμα που συνεπάγεται κατ’ ανάγκην ότι το αφήνει να προσδιοριστεί από μηχανισμούς και διαδικασίες ετερογενείς προς αυτήν. Τούτο σημαίνει πως αυτή η μορφή – η μορφή του νεωτερικού δικαίου – δεν θα μπορούσε να έχει κανένα άλλο περιεχόμενο, παρά ένα περιεχόμενο που να αντιφάσκει μ’ αυτήν.

Αυτή η διττή περιγραφή της σχέσης δικαίου και πειθαρχίας – αφενός ως σχέση αντίθεσης, αφετέρου ως σχέση μορφής περιεχομένου ή αλλιώς: ως μια αντιφατική σχέση μορφής και περιεχομένου – θα μπορούσε να οδηγήσει τον Foucault σε έναν σαφή όσο και παράδοξο ορισμό του νεωτερικού δικαίου. Το νεωτερικό δίκαιο είναι το δίκαιο αυτό που εντάσσει στο εσωτερικό του το αντι-δίκαιο των πειθαρχιών ακριβώς ως αντι-δίκαιο.[64] Πρόκειται για ένα δίκαιο που δεν εκνομικεύει και κωδικοποιεί, δεν απορροφά νομικά το εκτός-δικαίου, αλλά το διαμεσολαβεί ως το νομικά αόρατο περιεχόμενο του. Το νεωτερικό δίκαιο είναι το δίκαιο, καταστατικός όρος λειτουργίας του οποίου είναι η διάνοιξη και διασφάλιση ενός χώρου μη προσβάσιμου στον λόγο του. Αυτή η συνέπεια δεν έμεινε στον Foucault εντελώς αφανής. Η εισαγωγή στο Επιτήρηση και Τιμωρία την κατονομάζει μάλιστα με χαρακτηριστική ενάργεια. Αναφερόμενος στην νεωτερική ποινική διαδικασία, ο Foucault γράφει: «Σε ένα πράγμα […] έγκειται η ιδιοτυπία της νεότερης ποινικής δικαιοσύνης: αν επιφορτίζεται με τόσα εξωνομικά στοιχεία, δεν το κάνει για να μπορεί να τα χαρακτηρίζει από νομική σκοπιά και να τα ενσωματώνει σταδιακά στην αυστηρά νοούμενη τιμωρητική εξουσία, άλλα για να μπορεί να τα θέτει σε λειτουργία στο εσωτερικό της ποινικής διαδικασίας ως μη νομικά στοιχεία»[65]. Το μη νομικό ή εξωνομικό στοιχείο δεν είναι για το νεωτερικό δίκαιο ένα απλό επέκεινα του πεδίου του· είναι μάλλον ένα επέκεινα εσωτερικό προς αυτό, ένα φορτίο μη νομικά κωδικοποιήσιμων (πειθαρχικών) πρακτικών που ενοικεί το εσωτερικό του.

Αυτές οι τόσο διαυγείς διατυπώσεις συντείνουν όχι στην θέση περί πειθαρχικής κοινωνίας, όχι στην θέση που υποστηρίζει ότι οι πειθαρχικοί μηχανισμοί απώθησαν και αντικατέστησαν την νομικώς οργανωμένη εξουσία. Αντιθέτως, υποδεικνύουν την θέση ότι πειθαρχία και δίκαιο είναι οι δύο όψεις του ενός και του αυτού συστήματος εξουσίας και ότι αυτό το σύστημα εξουσίας είναι τόσο νομικό όσο και εξωνομικό (πειθαρχικό). Οι κοινωνίες τις αστικής, τυπικής ισότητας και ελευθερίας είναι ακριβώς για αυτόν τον λόγο κοινωνίες της πειθαρχίας και των υλικών ανισοτήτων που αυτή αναπαράγει. Διότι η ελευθερία και η ισότητα είναι μορφικοί καθορισμοί το περιεχομενικό αντίστοιχο των οποίων είναι οι νομικά αόρατες πειθαρχίες.[66]

Ο Foucault όμως δεν πάει τόσο μακριά· δεν σκέφτεται αυτές τις ίδιες του τις διατυπώσεις στις ύστατες συνέπειες τους. Εάν όμως προχωρήσει κανείς σε αυτήν την κατεύθυνση θα οδηγηθεί σε μια ουσιαστική εννοιολογική μετατόπιση που αφορά στο υποκείμενο δικαίου, την κομβική για το νεωτερικό δίκαιο έννοια που ο Foucault απορρίπτει.

Όπως είδαμε, το υποκείμενο δικαίου αποτελεί κατά τον Foucault το προσίδιο αντικείμενο της εξουσίας του νεωτερικού δικαίου. Η τιμωρητική μέθοδός του θα επιτελούνταν στο επίπεδο των αναπαραστάσεων. Η ποινή θα όφειλε να είναι δημόσια προκειμένου να καθιστά σε κάθε στιγμή του τελετουργικού της σαφή τον αρμό που συνδέει το υποκείμενο δικαίου με τον γενικό νόμο, προϊόν της ελεύθερης βούλησης όλων. Ο Foucault επισημαίνει την ιστορική αποτυχία του μοντέλου δημόσιας ποινής, πράγμα που χρησιμοποιεί σαν ένδειξη της αντικατάστασης του νομικού τύπου εξουσίας από την εξουσία των πειθαρχιών. Η αντικατάσταση του ποινικού μοντέλου του δικαίου από το ποινικό μοντέλο της φυλακής συνοδεύεται με την αντικατάστασή του υποκειμένου του δικαίου από το σώμα ως προνομιακό αντικείμενο της νέας εξουσίας. Το πόρισμα λοιπόν θα ήταν ότι η εξουσία των κοινωνιών μας δεν προϋποθέτει υποκείμενα δικαίου, αλλά, αντιθέτως, παράγει πειθήνια σώματα.

Εάν όμως πειθαρχική εξουσία και νεωτερικό δίκαιο αποτελούν τους πόλους μιας αντιφατικής σχέσης μορφής και περιεχομένου, τότε η ριζική διάζευξη υποκειμένου του δικαίου και πειθήνιου σώματος θα όφειλε να γίνει κατανοητή ως μια από τις κεντρικές εκφάνσεις αυτής της αντίφασης. Δεν πρόκειται για ένα απλό είτε-είτε, είτε υποκείμενο δικαίου, εύβουλος φορέας δικαιωμάτων, είτε πειθήνιο σώμα, έδρα των έξεων. Πολύ περισσότερο πρόκειται για μια διάζευξη, εγγεγραμμένη στο εσωτερικό του υποκειμένου του δικαίου. Το υποκείμενο δικαίου είναι θεμελιωδώς διχασμένο· διχασμένο ανάμεσα στον εαυτό του – ως φορέα δικαιωμάτων – και στο άλλο του, το εξωνομικό του υπόστρωμα – ως το πειθήνιο σώμα, αντικείμενο της πειθαρχικής εξουσίας. Το υποκείμενο δικαίου, ακριβώς επειδή προϋποτίθεται των νομικών μορφών, είναι υποκείμενο στην (πειθαρχική) εξουσία.[67]

Αυτές οι σκέψεις μάς γυρίζουν στην έννοια της αναπαράστασης, της τόσο κεντρικής στην φουκωική περιγραφή του δημόσιου μοντέλου ποινής, του μόνου που κατά τον ίδιο θα προσιδίαζε ακριβώς στο πνεύμα των φιλελεύθερων μεταρρυθμιστών. Ο Foucault τονίζει βέβαια την έννοια της αναπαράστασης προκειμένου να καταλήξει στην αντιπαραβολή της αναπαραστασιακής τεχνολογίας του δικαίου με την υλική και «πραγματική» τεχνολογία εκγύμνασης σωμάτων της φυλακής. Εντούτοις, η έννοια της αναπαράστασης δεν αποτελεί μόνο μια τεχνολογία εξουσίας, αλλά ταυτόχρονα, εάν την σκεφτούμε με συνέπεια, υποδεικνύει τον διχασμό που χαρακτηρίζει το υποκείμενο δικαίου· τον διχασμό μεταξύ της νομικής του διάστασης και της ενσώματης, υλικής του υπόστασης.

Η ύπαρξη ενός κόσμου νομικών αναπαραστάσεων δηλώνει την εισαγωγή μιας διαφοράς η οποία χωρίζει δύο επίπεδα· αυτό της αναπαράστασης απ’ αυτό που αναπαρίσταται. Αναπαράσταση, στο πεδίο του δικαίου, σημαίνει αντικατάσταση· αυτό που αναπαρίσταται νομικά αντικαθίσταται από την αναπαράσταση του, με τέτοιον τρόπο ώστε αυτό που ενδιαφέρει από νομικής άποψης να είναι όχι το πραγματικό γεγονός, το πραγματικό υποκείμενο, αλλά η νομικώς αναπαραστάσιμη διάστασή του.[68] Χωρίζοντας την πραγματικότητα από την νομική της αναπαράσταση, το δίκαιο διαχωρίζει τους όρους συγκρότησης (και λειτουργίας) της πραγματικότητας από τους όρους συγκρότησης της νομικής αναπαράστασης. Τούτο είναι για το δίκαιο ουσιώδες, διότι μόνον με βάση αυτόν τον χωρισμό δύναται να επιβάλει στην πραγματικότητα τα δικά του περιεχόμενα.[69]           

Εάν η εξουσία του νεωτερικού δικαίου στηρίζεται σε μια «τεχνολογία της αναπαράστασης, όπως υποστηρίζει ο Foucault,[70] τότε η διάκριση νομικής αναπαράστασης και υλικού υποστρώματός της δεν της είναι εξωτερική, αλλά εμμενής. Όπως ήδη είδαμε, η κατά Foucault κεντρική για το δίκαιο τεχνολογία της αναπαράστασης βασίζεται σε σχέσεις κόστους-οφέλους που αφορούν στην εκάστοτε παράβαση και στην ποινή που αυτή επισύρει σύμφωνα με τον ποινικό κώδικα. «Ζητούμενο είναι να στραφεί εναντίον του εαυτού της η δύναμη που έστρεψε στο έγκλημα. Να διχαστεί το συμφέρον, να χρησιμοποιηθεί για να καταστήσει επίφοβη την ποινή. Πρέπει ο κολασμός να υποκινεί και να διεγείρει το συμφέρον περισσότερο απ’ όσο το γοήτευσε το αδίκημα.» Με άλλα λόγια πρόκειται περί μιας «μηχανικής του συμφέροντος». [71] Το ότι η «τεχνολογία της αναπαράστασης» αναφέρεται σε μια «μηχανική του συμφέροντος» υποδηλώνει ότι το δίκαιο είναι συνδεδεμένο εμμενώς με ένα πεδίο το οποίο είναι συγκροτημένο και με άλλους όρους από αυτούς του δικαίου και στο οποίο το δίκαιο οφείλει να παρέμβει. Αυτό το πεδίο είναι πεδίο των (υλικών) σχέσεων συμφέροντος που συγκροτούνται και μέσω μη νομικά κωδικοποιήσιμων, πειθαρχικών μορφών εξουσίας.

Το ότι το δίκαιο διακρίνει το πεδίο των νομικών αναπαραστάσεων από το πεδίο των υλικών σχέσεων εξουσίας στις όποιες αναφέρεται, έχει συνέπειες για την έννοια του υποκειμένου του δικαίου. Το υποκείμενο δικαίου δεν είναι απλώς το ιδεατό αντικείμενο της εξουσίας του γενικού νόμου, όπως θα το ήθελε η φουκωική τυπολογία. Αντιθέτως, μετέχοντας στο πεδίο των νομικών αναπαραστάσεων, το υποκείμενο δικαίου διατηρεί και αναπαράγει το υλικό του υπόστρωμα, το οποίο με την σειρά του δύναται να υπαχθεί – ήτοι να καταστεί υπο-κείμενο – σε σχέσεις πειθαρχικής εξουσίας. Αυτός είναι ο θεμελιώδης διχασμός του υποκειμένου του δικαίου: αφενός μετέχει στην νομική αναπαράσταση, αφετέρου μετέχει της νομικής αναπαράστασης μόνο στον βαθμό που διαθέτει ένα νομικώς μη αναπαραστάσιμο σώμα, τόσο έδρα των έξεων, όσο και υποκείμενο πειθαρχικών σχέσεων εξουσίας.

Η αντικατάσταση της τιμωριτικής μεθόδου του νεωτερικού δικαίου από την πειθαρχική εξουσία δεν πρέπει ως εκ τούτου να νοηθεί, όπως θέλει ο Foucault, ως μια ιστορική διαδικασία αντικατάστασης, αλλά μάλλον ως μια διαδικασία εγγεγραμμένη στο ίδιο το νεωτερικό δίκαιο και στο υποκείμενο του: αναστέλλοντας την ελευθερία ενός υποκειμένου δικαίου, η δικαστική εξουσία θέτει σε κίνηση πειθαρχικούς μηχανισμούς που δεν μπορεί να κωδικοποιήσει και ακριβώς επειδή δεν μπορεί να τους κωδικοποιήσει δύναται να τους θέσει σε κίνηση. Αυτό που μοιάζει να είναι αντικατάσταση του υποκειμένου του δικαίου από το πειθήνιο σώμα των πειθαρχιών δεν είναι τίποτε άλλο από την αποκάλυψη του υλικού υποστρώματος του πρώτου. Το υποκείμενο δικαίου είναι υποκείμενο στην πειθαρχική εξουσία.

---

[1] C. Menke, Recht und Gewalt, Βερολίνο: August Verlag, 9

[2] Παρατίθεται στο W. Benjamin, Zur Kritik der Gewalt, Gesammelte Schriften [έκδοση των R. Tiedemann και H. Schweppenhäuser], Φρανκφούρτη 1991: Suhrkamp, τομ. ΙΙ, σ. 198.

[3] Στο ίδιο.

[4] F. Nietzsche, Menschliches, Allzumenschliches I, Sämtliche Werke [έκδοση των G. Colli and M. Montinari], Βερολίνο/Νέα Υόρκη 1988: de Gruyter, τομ. 2, § 92

[5] K. Marx, Das Kapital. Kritik der Politischen Ökonomie, Marx Engels Werke,Βερολίνο 1962: Dietz Verlag. Πρβλ. το εγχείρημα του Eugen Paschukanis να διατυπώσει μια κριτική του δικαίου με βάση της κριτικής της πολιτικής οικονομιας (Allgemeine Rechtslehre und Marxismus. Versuch einer Kritik der juristischen Grundbegriffe, [έκδοση των Α. Gruber και T. Ofenbauer], Φράιμπουργκ 2003: ca ira-Verlag) όπως επίσης και το πρόσφατο εγχείρημα του Christoph Menke να συστηματοποιήσει την εμμενή κριτική του δικαίου (C. Menke, Kritik der Rechte, Φρανκφούρτη 2015: Suhrkamp.)

[6] Όταν αναφέρομαι σε περιεχόμενο τον νομικών μορφών δεν εννοώ το κανονιστικό τους περιεχόμενο, αλλά αυτό που θα μπορούσε να ονομαστεί ιστορικό ή κοινωνικό περιεχόμενο. Μια άλλη έκφραση για το ίδιο πράγμα είναι ο όρος «κοινωνικό υπόστρωμα». Για την χρήση του εν λόγω όρου βλ. F. Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes, Φρανκφούρτη 1980: Suhrkamp, 33 κ.ε.

[7] Πρβλ. Τις προσπάθειες ανακατασκευής μιας φουκωικής θεωρίας του δικαίου: A. Hunt/G. Wickham, Foucault and Law. Towards a Sociology of Law as Governance, Λονδίνο 1994: Pluto, B. Golder/P. Fitzpatrick, Foucaulťs Law, Νέα Υόρκη 2019: Routledge∙ S. Buckel, Subjektivierung und Kohäsion. Zur Rekonstruktion einer materialistischen Theorie des Rechts, Βάιλερβιστ 2007: Velbrück Wissenschaft, 165-225∙ O’Malley/M. Valverde, «Foucault, Criminal Law, and the Governmentalization of the State», στο: M. D. Dubber (επιμ.), Foundational Texts in Modern Criminal Law, Οξφόρδη 2014: Oxford University Press, 317-333.

 [8]H. Baxter, «Bringing Foucault into Law and Law into Foucault», στο Stanford Law Review 48 (1996), 449-479∙ C. Schauer, Aufforderung zum Spiel. Foucault und das Recht, Κωλονία/Βαϊμάρη/Βιένη 2006: Böhlau, 15∙ P. Gehring, «Epistemologie? Archäologie? Genealogie? – Foucault und das Recht», στο Internationale Zeitschrift für Philosophie 2000, 18-33.

[9] Πρβλ. Μ. Foucault, Για την υπεράσπιση της κοινωνίας, Αθήνα 2002: Ψυχογιός, 19-23.

[10] Κατά ένα άλλο μέρος η εν λόγω απόρριψη στηρίζεται στην κριτική της κατηγορίας του υποκειμένου εντός της γνωσιοθεωρίας. Βλ. M. Foucault, Die Wahrheit und die juridischen Formen, Φρανκφούρτη 2003: Suhrkamp, 9-28.

[11] Στο παρόν άρθρο επιλέγω να μην προσεγγίσω το ερώτημα περί της κριτικής του δικαίου με βάση τις έρευνες του Foucault για την βιοπολιτική. Ο λόγος είναι ότι το πεδίο της ποινικότητας στο οποίο αναφέρεται το Επιτήρησή και Τιμωρία, είναι πιο θεμελιώδες για το δίκαιο σε σχέση με τα βιοπολιτικά ερωτήματα διαχείρισης του πληθυσμού, πρώτον, επειδή εστιάζει στην σχέση νομικού υποκειμένου και κανόνα και δεύτερον, επειδή ο ίδιος ο Foucault συγκροτεί με βάση την έρευνα του ποινικού πεδίου την απόρριψη της έννοια του υποκειμένου του δικαίου.

[12] Foucault, Για την υπεράσπιση της κοινωνίας, 29-30.

[13] Στο ίδιο, 325, η υπογράμμιση δική μου.

[14] Στο ίδιο, 61-62.

[15] Στο ίδιο, κ.ε.

[16] Στο ίδιο, 42.

[17] Στο ίδιο, 63.

[18] Στο ίδιο, 54.

[19] Στο ίδιο, 57.

[20] Στο ίδιο. Αυτή είναι εν πολλοίς και η θέση των Golder και Fitzpatrick (Foucaulťs Law, ό.π.) όπως και των Αlan Hunt και Gary Wickham («Foucault and Law: Towards a Sociology of Law as Governance»).

[21] Foucault, Για την υπεράσπιση της κοινωνίας, 55.

[22] Στο ίδιο, 55 κ.ε.

[23] Στο ίδιο, 56.

[24]Στο ίδιο, 56. Η ίδια λειτουργιστική εξήγηση απαντάει και στον πρώτο τόμο της Ιστορίας της σεξουαλικότητας: «μόνον υπό την συνθήκη ότι η εξουσία συγκαλύπτει ένα σημαντικό μέρος της είναι υποφερτή. Η επιτυχία της επιβολής της αντιστοιχεί στην δύναμή της να αποκρύπτει τους μηχανισμούς της.» M. Foucault, Sexualität und Wahrheit, Die Hauptwerke, [έκδοση των Α. Ηonneth και M. Saar], Φρανκφούρτη 2008: Suhrkamp, 1093.

[25] Την έκθεση αυτού του μοντέλου ποινικότητας ο Foucault το αναπτύσσει πιο λεπτομερώς στο Die Wahrheit und die juristischen Formen, 53-77.

[26] M. Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία. Η γέννηση της φυλακής, Αθήνα 2011: Πλέθρον, 151.

[27] Στο ίδιο, 104.

[28] Στο ίδιο, 111.

[29] Στο ίδιο, 104.

[30] Στο ίδιο, 149.

[31] Στο ίδιο, 152.

[32] Μια αντίστοιχη, όχι όμως θεμελιωμένη στην έννοια του συμβολαίου, θεωρία περί ποινής βρίσκουμε στον Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts. Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Werke, Φρανκφούρτη 1986: Suhrkamp, τομ. 7, 178-198.

[33] M. Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία, 113.

[34] Στο ίδιο.

[35] Στο ίδιο,  129.

[36] Στο ίδιο.

[37] Στο ίδιο, 131.

[38] Στο ίδιο, 121.

[39] Στο ίδιο, 123.

[40] Στο ίδιο, 230.

[41] Στο ίδιο, 152.

[42] Στο ίδιο, 228.

[43] Στο ίδιο, 252.

[44] Στο ίδιο, 150.

[45] Στο ίδιο, 157.

[46] Στο ίδιο.

[47] Στο ίδιο,  150.

[48] Στο ίδιο.

[49] Στο ίδιο, 162-170.

[50] Στο ίδιο, 205.

[51] Στο ίδιο, 209.

[52] Στο ίδιο, 256.

[53] Foucault, Die Wahrheit und die juristischen Formen, 121.

[54] Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία, 152.

[55] Foucault, Die Wahrheit und die juristischen Formen, 97.

[56] Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία, 353.

[57] Στο ίδιο, 251.

[58] Foucault, Die Wahrheit und die juristischen Formen, 102.

[59] Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία, 252.

[60] Στο ίδιο.

[61] Στο ίδιο, 253.

[62] Στο ίδιο, 253 (η υπογράμμιση δική μου).

[63] Στο ίδιο, 254 (η υπογράμμιση δική μου)

[64] Πρβλ. τις διατυπώσεις του Christoph Menke για την ιδιομορφία του νεωτερικού δικαίου, στο C. Menke, Kritik der Rechte, 127-134.

[65] Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία, 31 (η υπογράμμιση δική μου).

[66]«Η κυριαρχία [Herrschaft] στην αστική κοινωνία είναι το περιεχόμενο της δικαϊκής ελευθερίας, ή αλλιώς η δικαϊκή ελευθερία είναι η μορφή της κοινωνικής κυριαρχίας.» C. Menke, Kritik der Rechte, 268.

[67] «Το υποκείμενο της ελεύθερης ιδίας βούλησης είναι ταυτόχρονα το υποκείμενο της κοινωνικής κυριαρχίας.» (Στο ίδιο, σελ. 268)

[68] Στο ίδιο, σ. 116.

[69] Για την ανάπτυξη αυτής της έννοιας της νομικής αναπαράστασης βλ. Στο ίδιο, σ. 115-122

[70] Μ. Foucault, Επιτήρηση και τιμωρία,  121.

[71] Στο ίδιο, 124.